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昭通市司法鑒定在建筑工程司法鑒定中的實踐與創新

發布時間:2019-03-11 09:52

  摘要:隨著昭通市市房地產、城市基礎設施建設規模以及移民搬遷、災后建筑物重建賠償糾紛引發的案件,呈逐年上升趨勢。司法鑒定結論是案件調解或判決的重要依據,在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用。但是由于長期以來建筑工程司法鑒定缺乏有效統一規范,鑒定結論往往受眾多因素的影響,最終結果會有較大差異。課題組嘗試從建筑工程的司法鑒定相關實踐中出現的問題出發,探討目前昭通市存在的鑒定困惑及解決途徑。


  關鍵詞:建筑工程;司法鑒定;實踐問題;探討


  注:昭通市社科聯2015006課題成果。


  1引言


  隨著科技的發展、社會的進步,專業化分工越來越細,專業性程度越來越高,這必然對從事司法審判的法官辨別對錯、邏輯推理能力有著非常高的要求,因此,司法鑒定就成了目前司法審判過程中一個非常重要的手段,在解決紛繁復雜的建筑工程類爭議案件的過程中起著舉足輕重的作用,為法官及時解決爭議提供了專業依據,但是我們在實踐中也遇到了很多的問題,課題組從實踐中遇到的問題入手,提出解決建議和措施。


  2建設工程類司法鑒定的概念


  建筑工程司法鑒定是指依法取得有關建筑工程司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人受司法機關或當事人委托,運用建筑學理論和技術,對與建筑工程相關的問題進行鑒定并提供鑒定結論的活動,其主要內容包括:建筑工程質量評定、工程質量事故鑒定、工程造價糾紛鑒定等,該概念包括了以下幾方面內容:


  1、明確了鑒定人的主體為依法取得有關建筑工程司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人;


  2、鑒定的委托權屬于法院,而不包括公安機關和檢察院;


  3、鑒定的對象為訴訟中的建筑工程相關的問題,而不包括非訴訟中的建筑工程相關的問題;


  4、鑒定的性質是鑒別、判斷活動;


  5、要有明確的鑒定結論。


  3昭通市建筑工程類司法鑒定的總體情況


  至今昭通市具有建筑工程類的司法鑒定機構3家,其中2005年批準成立了一家,2012年批準一家,2014年批準成立一家。共有建筑工程類司法鑒定人23人,從2005年的1個案件到2014年的鑒定案件163件,鑒定案件呈逐年上升趨勢。


  4目前昭通市開展建設工程司法鑒定的類型


  依據鑒定的目的,通常有以下幾種類型:


  l、施工質量鑒定。一般發生在建設單位或開發商與施工單位之間的民事糾紛中,發現或懷疑施工質量存在問題。


  2、成品質量鑒定。一般發生在開發商與商品房購買者之間的民事糾紛中。如屋面漏水、粉刷層脫落等,但房屋質量不僅與施工質量有關,還涉及勘察設計質量。


  3、環境變化對臨近房屋的損害鑒定。發生在住戶與施工單位的民事糾紛中,城市密集區的基坑開挖、地鐵施工、地下水抽取、采礦等引起的地面沉降都會對臨近建筑產生不利影響。


  4、工程事故鑒定。當發生重大工程質量事故時,為了認定責任,需要做事故鑒定。工程事故鑒定并不單純是技術鑒定,還涉及管理、政策法規等其它方面。依據事故的性質,除了追究民事責任外,可能還涉及到刑事責任。


  5、工程造價鑒定或損失價值鑒定。一般發生在交通事故中導致房屋損壞和移民搬遷、災后重建中確定建筑物的損失價值。


  5目前昭通市建筑工程司法鑒定在實踐中遇到的問題


  1、鑒定機構設備簡陋,隨意性非常大。


  2、在鑒定機構中,都沒有經過質量認證。這與云南省的鑒定實驗室認可工作起步較晚有關。


  3、鑒定人員的專業資質及專業水準無法衡量。


  在目前的情況下,司法鑒定人員的準入門檻較低,在執業過程中缺乏有效的量化考核,同時鑒定機構沒有實行資質分類,只要是擁有相關鑒定資質,在法院隨機抽取后,無論其是否有能力承擔復雜的鑒定工作,都依要求作出了鑒定。因此在鑒定實踐過程中,就會出現面對同一個鑒定事項,不同的鑒定人會出具不同鑒定結果的怪現象。


  4、建筑工程鑒定由于沒有統一的鑒定規范,法官在專業問題上過分依賴司法鑒定,會出現“以鑒代審”的情況。


  在面對鑒定材料的時候,對于證據的取舍應當由法院的法官進行認定。在實踐中,法院向鑒定人員移交資料,包括了合同、補充協議、會議紀要、圖紙、規范、變更通知、工程量確認書及工程師指令等雙方質證的庭審筆錄和證據交換期間雙方提交的證據,還沒有經過法院的庭審,沒有經過法院的認定,法院把證據資料一股腦地移交給鑒定人員,實際上是形成了司法審判權的變相讓渡。因此這種“以鑒代審”的狀況實際上嚴重干擾或影響了法官對案件事實的獨立裁判權。


  5、鑒定人回避制度在一定程度上形同虛設。


  由于鑒定人在處理鑒定事項的過程中不可避免地與當事人接觸或者與當事人有關人員接觸,在接受當事人選定或法院的委托后,不可避免地會受到各種外在因素的干擾,甚至于當事人為了鑒定結論有利于自己,會針對鑒定人員進行公關,導致鑒定結論存在偏袒于一方的嫌疑,從而造成新一輪的司法不公。


  6、司法鑒定人在出庭接受質證的比較少。作為法定證據的鑒定結論,應當在法庭上接受當事人的質證。據調查,當前整個民事領域涉及鑒定人出庭作證的比例不到5%[2],由此類推之,建筑工程司法領域也不會太高,造成這種現象的原因是多方面的,最根本的原因還是對于保障鑒定人出庭作證的機制不夠完善,例如對人身保護機制以及出庭作證報酬問題都沒有規定[3]。


  7、對建設工程司法鑒定的責任分析過于抽象、含糊。


  司法鑒定的主要目的之一,也就要分清誰是真正的責任承擔者。但有時,工程出現質量問題或發生事故時,是由多種原因引起的,要分清各自的責任是相當困難的,因為各因素相互作用的機理尚不清楚,缺乏相關的技術標準。要做出合理的責任分析需要鑒定人員依據自己的專業知識和工程經驗做主觀判斷和推論。8、建設工程司法鑒定事項應該由國務院司法行政部門與最高人民法院、最高人民檢察院盡快商定統一意見,實行登記管理制度,并由相關的法律法規規章進行調整。


  建筑工程司法鑒定即運用建設工程相關理論、專業知識、技術標準、技術方法和執業經驗對涉及訴訟的建設工程相關問題進行檢驗、檢測、試驗和分析判斷后得出鑒定意見的活動[4]。因此建筑工程司法鑒定機構只具有建設主管部門頒發的相應資質和資格并不能勝任司法鑒定工作,還應該取得司法部門頒發的司法鑒定資格,取得該資格的前提是經過相關的法律法規規章的學習考核,能夠在規則范圍內運用專業知識解決鑒定事項。建設工程司法鑒定涉及建設工程質量缺陷鑒定、質量缺陷修復方案鑒定;建設工程造價鑒定、修復方案造價鑒定、工期索賠(含工期順延天數和費用損失)鑒定等,這些鑒定在訴訟中均有需求,而這些鑒定文書應該有規范的格式、規范的鑒定程序和科學的鑒定方法。因此建設工程司法鑒定機構不僅要取得建設主管部門辦法的相關資質,還要取得司法鑒定資質,并根據司法鑒定的特點,由建設主管部門和司法行政主管部門共同制定規范的文書格式,鑒定過程必須符合司行政部門發布的相關規定,鑒定收費也應有相應的規定。


  9、建設工程司法鑒定程序的啟動及鑒定范圍的確定方面。


  建設工程司法鑒定多數是根據當事人的申請啟動的,但是法院在進行鑒定委托時卻會根據自己的理解對鑒定的內容進行確定,顯然違反了當事人的意愿。根據《民事訴訟法》第62、63條規定,鑒定結論作為證據的一種,且實行誰主張誰舉證的原則,因此在建設工程施工合同糾紛案件中,提出司法鑒定的當事人可能承包人,也可能是發包人。無論是承包人還是發包人提出造價司法鑒定,均是為了舉證,但出發點卻不同。


  10、鑒定人員素質有待提高。


  在鑒定人資格方面,早就有學者提出應建立起統一的鑒定人資格和登記注冊制度,如借鑒全國律師資格考試的經驗,建立統一的、分專業的司法鑒定資格考試制度。通過考試者,必須經過法定期限(如1-2年)的鑒定實習,經國家主管部門審查合格,獲得鑒定人執業證書。目前,我國對鑒定人資格的管理已經納入了日程,但鑒定人員的素質的提高卻不是一朝一夕的事情。事實上,很多鑒定人因參加專業學習、進修機會少,造成專業水平相對不高,結果導致在實踐中怕出庭、怕當事人投訴、怕律師置疑等現象。


  11、鑒定程序缺乏統一規范,鑒定實施過程中的隨意性較大


  道格拉斯曾談到,權利法案的大多數規定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。但是,長期以來,受重實體、輕程序觀念的影響,我國司法鑒定制度建設中往往忽視相關程序建設。縱觀我國司法鑒定活動的現狀,基本處于各自為政、各行其是的無序狀態,主要表現為:(1)在鑒定受理方面,鑒定主體不合法,超范圍受理鑒定的問題突出。(2)在鑒定過程中,鑒定的方法、步驟、參照的標準、鑒定的時限等無統一規定,隨意性大。(3)在鑒定文書方面,文書的內容和形式缺乏統一規定,無規定性。(4)在鑒定的管轄方面,多頭鑒定、重復鑒定現象普遍。(5)在鑒定人出庭作證方面,執行制度隨意性較大。雖然國家有關司法部門根據各自職權制定了一些程序性的規則,如司法部制定的《司法鑒定程序通則(試行)》(2001年),但在執行上隨意性大。


  6對目前遇到的問題的建議和措施


  1、要區別與建設工程司法鑒定相關的幾個問題


  (1)施工管理的驗收與司法鑒定


  施工質量驗收是指建筑工程在施工單位自行質量檢查評定的基礎上,參與建設活動的有關單位共同對檢驗批、分項、分部、單位工程的質量進行抽樣復驗,根據相關標準以書面形式對工程質量達到合格與否做出確認,施工質量驗收的依據是《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-2001)和相關的驗收規范。施工質量的司法鑒定與施工質量驗收存在明顯不同。施工質量驗收屬于過程檢驗,最后對檢驗批、分項、分部、單位工程質量的評定結論主要是建立在工程建設過程中隨時進行的檢驗批和分項、分部、單位工程的驗收基礎上的,而司法鑒定屬于現狀檢驗,不像監理工程師,鑒定人沒有參與施工過程,無法直接對檢驗批和分項工程做出評價。受檢測手段的限制,相當多的檢驗項目尚無法事后采用檢測方法進行復查,因而施工驗收資料是重要的鑒定依據。問題是發生施工質量糾紛的工程項目,其施工質量驗收常常是合格的,甚至是優良工程,如何判斷驗收資料的真實性則成為鑒定的關鍵。相對而言,鑒定合格比鑒定不合格更困難,因為后者只需找到一項不合格的指標就行了,而前者則需要驗證所有指標合格。從工程實踐來看,如果所有驗收資料無法采信,要鑒定一項工程完全合格幾乎是不可能的,鑒定人員在接收委托時最好讓原、被告雙方對竣工資料中沒有疑義的部分加以確認,將施工質量的疑義范圍盡可能縮小,并雙方約定檢測的方法。進入司法鑒定程序的工程質量問題處理應遵守《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-2001)的相關法規進行評定驗收。


  (2)質量監督與司法鑒定


  建設部2003年頒布的《工程質量監督工作導則》中1.0.3條“工程質量監督是建設行政主管部門或其委托的工程質量監督機構(統稱監督機構)根據國家的法律、法規和工程建設強制性標準、對責任主體和有關機構履行質量責任的行為以及工程實體質量進行監督檢查、維護公眾利益的行政執法行為。”在實踐中,通常是工程質量監督機構(質檢站)受建設行政主管部門的委托,代表政府行使行政監督執法,在從事工程質量安全監督活動中完全處于委托執法地位,與建設活動中的各方責任主體之間只具有行政監督關系。工程建設活動則由建設單位或者業主向質監機構申報監督或監督注冊。在具體的執法活動中,則主要以保證建設工程安全使用和環境質量為主要目的,監督工程建設活動中各方責任主體履行質量責任的行為并輔以監督檢查工程實體質量開展工作,工程竣工驗收由建設單位組織各方責任主休依法、依規范標準和工程建設合同進行驗收。而質量監督機構僅對建設參與各方的驗收行為進行監督,質監機構不再對工程質質量進行等級評定,而是具體實施竣工驗收備案工作。故而,質量監督是一種行政執法行為,因而,質監機構對工程質量的法律責任也是行政責任。司法鑒定則是社會中介機構受委托而依法進行的一種民事行為。(3)質量檢測與司法鑒定


  《建設工程質量檢測管理辦法》第二條“本辦法所稱建設工程質量檢測,是指工程質量檢測機構接受委托,依據國家有關法律、法規和工程建設強制性標準,對涉及結構安全項目的抽樣檢測和對進人施工現場的建筑材料、構配件的見證取樣檢測。”檢測機構是具有獨立法人資格的中介機構,其必須具有相應檢測機構資質。質量檢測業務,有工程項目建設單位委托具有相應資質的檢測機構進行檢測,檢測機構完成檢測業務后,應當及時出具檢測報告。檢測報告經檢測人員簽字、檢測機構法定代表人或者其授權的簽字人簽署,并加蓋檢測機構公章或者檢測專用章后方可生效。檢測報告經建設單位或者工程監理單位確認后,由施工單位歸檔。


  由此可知,質量檢測是由建設單位委托具有資質的中介機構進行的一種專業性的見證取樣檢測的活動,而司法鑒定則是訴訟中的當事人,委托具有資質的鑒定人對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。


  2、鑒定機構應該認清位置,避免以鑒代判的發生。


  司法鑒定制度的初衷是為了幫助法官解決自己不熟悉領域的技術問題,建設工程司法鑒定是專業技術問題,而是否應當支持是法律問題。在實踐過程中,司法鑒定機構以鑒代判的情況時有發生,原因是鑒定機構把自己放錯了位置,在鑒定技術問題時根據自己的專業知識自由心證地給出了自己對事實的判斷。


  課題組認為:鑒定單位應該對技術性問題負責,不要干預法律問題,對于爭議事項,只需列明該爭議事項的工程造價,是否應該列入總造價由法院認定。對于雙方對計算方式有爭議的,也應該出具不同計算方式下的工程造價,并給出專業性的意見供法院參考。司法鑒定應該有參考格式,參考格式由建設主管部門與司法行政主管部門擬定,最好征求社會公眾尤其是專業律師、法官、鑒定人的意見和建議,使司法鑒定規范化。同時加強對司法鑒定人員的管理及法律意識培訓,有效避免以鑒代判現象,真正起到司法鑒定的輔助作用。


  3、建設工程類司法鑒定的鑒定意見應對責任分析明確。


  雖然一般的可靠性鑒定盡管也做原因分析,但更注重其安全現狀的評定以及如何采取措施,而司法鑒定側重原因分析和責任認定。


  司法鑒定的主要目的之一,也就是分清誰是真正的責任承擔者。但有時,工程出現工程質量問題或發生事故時,是由多種原因引起的,要分清各自的責任是相當困難的,因為各因素相互作用的機理尚不清楚,缺乏相關的技術標準。簡單的處理方法是采用排除法,設計、施工某一方面并不違反規范,則排除這方面的原因。采用這種方法可能會出現找不到責任人的情況,使得委托的當事人無法接受鑒定結論或夸大易于檢測項目的原因。以混凝土結構的裂縫為例,當無超載和地基不均勻沉降原因時,影響因素包括伸縮縫長度、配筋情況和混凝土質量,前者屬于設計問題,后者屬于施工問題。有關混凝土質量的事后檢測指標僅包括強度,對裂縫影響很大的收縮值目前尚無法現場檢測。如果設計方面滿足了規范要求。混凝土強度也是合格的,則責任人都排除了,如果強度碰巧低于設計要求,則很容易把原因全部歸結為施工方面,實際上,混凝土強度僅僅是原因之一,即使設計方面滿足規范要求,施工質量也是符合要求的,仍然可能出現裂縫。要做出合理的責任分析需要鑒定人員依據自己的專業知識和工程經驗做主觀判斷和推論。


  4、完善立法,統一標準,確保建筑工程類司法鑒定做到有法可依。


  從宏觀上來講,要加快建筑工程類司法鑒定的立法工作,這是從根本上解決目前存在的司法鑒定不公正的基礎。目前我國的立法滯后,專業性法律缺乏,對于建筑工程類司法鑒定沒有專門的法律規范進行調整,由此造成了新的不公平,課題組建議國家盡快出臺《建設工程類司法鑒定管理辦法》及相關的統一的規范性法律文件,以滿足社會對鑒定機構和人員的需求以及有效的監督。


  5、應充分發揮司法鑒定人對司法鑒定程序的補充和監督作用。


  《關于民事訴訟證據的若干規定》中第61條規定:“當事人可以向人民法院申請1至2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”學界內普遍認為正是該條款創設了我國的專家輔助人制度,該條款所稱的“具有專門知識的人”即“司法鑒定人”[5]。


  從目前昭通市的狀況看,司法鑒定制度的特征決定了司法鑒定人制度是對鑒定制度的有力補充,對于鑒定人員出具的鑒定報告,法官即便是組織當事人對鑒定結論進行質證也無法真正觸及到鑒定問題的實質,因為法官和當事人對于鑒定事項不具備專業知識,僅僅是從感性層面對鑒定結論進行判斷,而司法鑒定人具備專業知識,庭審中的爭議問題對于司法鑒定人而言就屬于知識范疇,此時,司法鑒定人的意見不僅能夠從專業角度對爭議事實作出判斷,而且在審判層面而言,司法鑒定人也能幫助法官更容易形成內心確信[6]。


  6、政府適當投入有條件的機構增加設備,增強鑒定的科學性。


  7、主管部門加大司法鑒定人培訓,不斷提高鑒定人的綜合素質。


  7結語


  綜上,課題組認為司法公正體系的構建需要每個人的不懈努力。誠然,在目前司法鑒定運行的體制框架內,還無法解決上述問題,但是,有各位同仁和專家共同提出問題并積極探討,逐步將目前存在的問題和現有的配套規定理順并積極尋找出一套解決辦法,那么,離我們大家所期望看到的那一天就為時不遠了。本文來自《中國司法鑒定》雜志

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