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農村宅基地抵押試點的法律觀察

發布時間:2019-03-07 09:17

  摘要:現行農民宅基地使用權抵押試點分別以財產流轉性收益和農村金融市場擴展為抵押主題,采取農民房屋所有權并附屬宅基地使用權抵押和宅基地使用權直接抵押兩種模式及多種類型。試點宅基地使用權抵押融資存在抵押權合法性、抵押物處置效力的法律風險。宅基地使用權抵押應遵循合法性途徑,完善抵押登記制度,宅基地使用權轉讓應市場化運作,其受讓后的宅基地使用權期限可界定為30年為宜。


  關鍵詞:宅基地;使用權;抵押融資;法律風險;市場化


  中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1671-9255(2014)03-0052-06


  宅基地使用權是指經依法審批,由農村集體經濟組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關附屬物的、無使用期限限制的集體土地建設用地使用權。宅基地是農用地的組成部分,是基于農民集體成員身份而享有的土地用益物權。《物權法》第152條規定了用益物權人對宅基地的權能:“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》從賦予農民更多財產權利和擴展農村金融市場雙重視角,倡導“保障農戶宅基地用益物權,改革完善農村宅基地制度,選擇若干試點,慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓,探索農民增加財產性收入渠道。”在十八屆三中全會之前,全國部分地區已試行農民宅基地使用權抵押試點工作,開展農村宅基地抵押融資試點。本文從法律視角觀察宅基地使用權抵押試點工作的法律性質,為未來宅基地抵押融資、增長農民財產性收入,提出合法性途徑和措施。


  一、宅基地抵押試點運行機制


  類型化實證研究


  農民以戶為單位,以集體組織成員資格,取得宅基地共同所有權和單戶獨立使用權。該法律


  結構以農村村民宅基地的共同共有和區分性使用為邏輯基點,以合同契約機制為邏輯聯系紐帶,獨立于物權生效的登記程序,以物權合同的行政審核與審批為生效要件。但宅基地上之房屋及附屬構建物成為農民以家庭為單位所有的財產,農民享有所有權的權能,具有占有、支配、處分、收益的權利。現行農民宅基地使用權抵押試點分別以財產流轉性收益和農村金融市場擴展為抵押主題,并存農民房屋所有權附屬宅基地使用權抵押和宅基地使用權直接抵押二種模式,多種類型。


  (一)農民房屋財產流通抵押,附屬宅基地抵押模式


  根據2005年我國東、中、西、東北部的戶均宅基地面積統計研究,基于風俗習慣和農村住宅形式的地方性差別,我國農村宅基地的總量達到了911.61萬h?,戶均農村宅基地面積達到了361.43?。我國中部的農村宅基地的總量較大,占到全國的36.85%;東北地區和少數民族自治區的戶均農村宅基地面積普遍較大,宅基地容積率較小;而東部和南部省份戶均農村宅基地的面積普遍較小,宅基地容積率較高。[1]早在2005年伊始,農民宅基地使用權抵押的方式,是以農民住房抵押,宅基地附隨隱性抵押,實現宅基地使用權抵押。在農房上設定抵押,實現抵押權時兼及宅基地使用權。


  從目前各地的試點情況來看,采用較多的方式是,在宅基地使用權抵押管理的規范性文件中規定,以農房作為抵押物向金融機構申請貸款,在抵押人到期不能清償債務時,可就農房連同宅基地使用權進行折價、拍賣或變賣。為了緩解宅基地制度與抵押權實現制度之間的矛盾,試點地區要求房屋抵押后,必須有必要的住所。在成都市“兩權一房”抵押融資模式中,農村房屋抵押融資的前提條件,是借款人要保證設定抵押的房屋依法償債后有適當的居住場所,且須征得所在農村集體經濟組織的同意。2009年11月,成都市政府下發了《關于成都市農村產權抵押融資總體方案及相關管理辦法的通知》。該文件規定辦理土地性質為宅基地的農村房屋抵押時,應將該宅基地使用權變更為集體建設用地使用權,并承諾今后不再申請宅基地。農村房屋憑取得的《集體土地使用證》和《房屋所有權證》,參照城市房屋抵押登記辦法,在所在地房屋登記機構進行登記。以房屋產權抵押貸款的,農戶在抵押農村房屋時,還必須承諾設定抵押的房屋在依法償債后有適當的居住場所,并且征得所在農村集體經濟組織同意。[2]


  安徽省農民住房抵押貸款目的,是農民住房資產“資本化”,通過包括融資行為的資本運作,增加農民固定資產的財產性收益。安徽省實行了抵押權按照受讓對象的不同,可分為兩種情況:如果是本村農戶受讓住房,按照現行土地管理的相關法律,該住房及宅基地產權隨之轉移;如果是城市居民受讓該農村住房,房屋所有權變更后,相應的宅基地應依法由集體所有變為國家所有,由受讓人享有土地使用權。[3]但是,安徽省試點農民住房抵押的行為中,沒有就抵押權實現后農民的住房問題提出對策和必要的社會福利性救濟措施。


  (二)農民宅基地使用權直接抵押模式


  自2007年伊始,從擴大農民財產資本化范圍的視角,采取宅基地使用權直接抵押貸款的方式,開始在全國各省、區普遍性試點。試點地區操作方式的共性在于,必須對宅基地予以登記,農民取得《宅基地使用權證》和《房屋所有權證》,中介機構出具房屋和土地市場價值的評估報告,金融機構發放貸款,抵押權實現方式為拍賣該幅宅基地。宅基地使用權抵押大致運用“信用+擔保(公司制或政府)+抵押物反擔保”模式。成都市試行宅基地的土地性質變更后再抵押的模式是特例,成都市將宅基地使用權變更為集體建設用地使用權,再進行抵押融資。福建省宅基地抵押貸款業務的主要模式有:“兩權”直接抵押貸款模式、擔保公司+“兩權”反擔保模式和共同擔保模式。


  廣東省郁南縣宅基地抵押模式,支持具有郁南戶籍、有信用、有一定資金、有規劃、有抵押物、信用良好的“農戶新建、改建、擴建自住房屋的宅基地抵押貸款。農民申請抵押貸款時,所在村2/3以上的村民代表必須簽名證明,相關部門進行審核后對抵押物進行價值評估,郁南縣國鑫投資有限公司作為擔保方,承擔連帶清償責任。金融扶貧擔保基金向國鑫公司承擔擔保責任。該模式是農戶以宅基地使用權作為反擔保物,與政府扶貧基金共同承擔反擔保責任。貴州省德江縣試點方式是,價格認定中心,用于農戶貸款抵押物的評估,由縣政府與貴州省農村合作社簽訂銀政合作協議書,政府為農戶從農村合作社以宅基地抵押貸款作擔保。德江縣法院制定保護“三權”抵押貸款行為的司法意見,對抵押權人實現債權時對抵押物的變賣、拍賣的“合法性”,提供司法保障。該試點縣要求,農房抵押貸款土地使用權的受讓人必須是當地縣域范圍內的農民。


  廣東省梅州市成立政府授權的公司制征信中心,農戶把宅基地抵押給該公司,再由該公司向銀行進行擔保,農戶取得貸款。梅州市宅基地抵押試點具有農村金融改革創新綜合試驗區的特色,意在完善農村金融要素市場,推動廣東農村金融市場基礎設施的完善。


  重慶市政府組建興農融資擔保公司,成立農村“三權”抵押貸款風險補償專項基金,試點農村宅基地抵押貸款,逐漸放開宅基地等農村建設用地抵押方面的政策限制。[4]福建省試點宅基地抵押貸款融資程序,要求抵押人按照農村房屋的市場評估價值或抵押人與抵押權人共同認可的宅基地市場價值,簽訂抵押合同和借貸合同,共同持有效材料到區政府房產登記機構辦理抵押登記手續;在處置抵押物時,法院部門準許予以依法公開拍賣處置,產權部門準予產權轉讓。[5]


  二、宅基地抵押擔保融資


  運行機制的法律風險


  對于中國農民而言農村宅基地抵押融資制度的試點改革,是解決財產資本化的可能性途徑,也是新型擔保物權的創造性試驗。但是,必須正確運用法治思維和法治方式深化該項改革。法治思維在基本思路上與法律思維一致,是指根據法律的思考,因而法治思維是一種規范性思維,帶有強烈的規范性和程序性特點。[6]從法律視角觀察,正在我國農村進行的農村宅基地抵押融資試點面臨的法律風險是顯而易見的。


  (一)農村宅基地的用益物權的性質


  用益物權是為發揮物的使用價值而設定的一項財產權。用益物權是財產權的一種非專屬性,其取得方式多基于當事人的法律行為,或為創設取得,或為轉移取得,二者均屬繼受取得,亦有基于法律行為以外的事實而取得,如時效取得、法定地上權的發生等。[7]用益物權大多是以土地為標的的不動產物權,地役權、地上權、用益權是用益物權的最基本形態。我國物權法規定的用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權、地役權,自然資源使用權屬于準物權范疇,屬于未設定地上權的物權種類。根據物權法定原則,其他種類的用益物權不屬于我國物權法調整的對象。農村居民根據土地管理法的規定,取得宅基地使用權,是非法律行為取得的宅基地使用權。宅基地使用權人在地上構建住宅用途的建筑物、為美化住宅而種植樹木、造林及其他附屬物,皆為法律所鼓勵。宅基地使用權人必須遵守物權法規定的用益物權人的權利和義務。


  我國宅基地使用權屬于特殊的用益物權,主要表現為以下方面:其一是宅基地的取得是無償或支付少量的費用,不具有市場性質的對價。這是中國土地制度的重要組成部分,具有包含著社會福利及穩定社會秩序的保障功能應有的社會屬性;其二是宅基地權利主體具有集體組織成員資格且以自然家庭戶為一宅取得的單位,非分戶個人不得取得宅基地使用權,非分戶個人對宅基地使用權具有家庭共同共有的性質;其三是宅基地使用權無期限限制。用益物權之存續期間,民法上并無限制;其四是宅基地使用權的流轉具有特定的法律限制,讓與人與受讓人需是同一集體組織的成員,且符合取得宅基地使用權的其他主體資格,符合“保障農民集體經濟組織成員權利”的政策的基本要求。


  (二)農村宅基地使用權抵押擔保的法律性質


  一物得設定擔保物權,須以該物具有市場對價的交換價值。現行宅基地使用權抵押的試行辦法是以宅基地上的房屋所有權,以及宅基地使用權作為擔保抵押物或反擔保抵押物。就房屋顯性抵押而使得宅基地使用權隱形抵押的試點作法而言,現行法律并沒有禁止抵押宅基地之上的房屋,農民宅基地上的房屋作為抵押物,從所有權權能方面看,是法律允許的。但是,因為房屋與土地具有不可分性,所以《擔保法》第34條規定:“抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押。”1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條和1995年《城市房地產管理法》第31條、《物權法》第182條明確規定了房地同時抵押。因此,在房屋抵押時,宅基地使用權必須同時抵押。在以抵押物變賣、拍賣等形式實現抵押權時,宅基地使用權必須一并轉讓。以房屋為抵押物而規避法律禁止的宅基地使用權抵押的作法,面臨法律困境。試點市縣在辦理抵押時不得不嚴格要求受讓人應具有的主體資格,如浙江省天臺縣《農村住房抵押貸款暫行辦法》第20條就規定,折價、拍賣、變賣抵押房屋的受讓人必須是符合受讓條件的農村居民。


  就以宅基地使用權作為擔保物或反擔保物而言,其明確與現行法律相背離。《物權法》禁止宅基地使用權抵押,其第184條規定,宅基地使用權不得抵押,但法律規定可以抵押的除外。《擔保法》第37條也規定:“耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權不得抵押。”1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:“農民的住宅不得向城市居民出售,也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅。”最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定:承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效。在實踐中出現農村房屋或宅基地使用權作為抵押的,應當認定為無效。成都市將宅基地使用權轉為集體建設用地使用權再行抵押的作法,規避了法律禁止的宅基地使用權抵押的行為,但由于集體建設用地使用權的轉化,使宅基地上的農民住房的性質也發生了變化,與《土地管理法》第63條規定的“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設。”的規定相矛盾,也可能會使失去宅基地的農民必須重新申請宅基地。


  無論是房屋抵押還是宅基地抵押,都必須在抵押時辦理抵押登記,否則抵押權人的權利不受法律保護。房屋所有權、土地使用權的抵押權自登記時設立,未實施登記或登記錯誤的,抵押合同成立、有效,但抵押行為無效。《物權法》第184條、《擔保法》第37條將宅基地使用權明確排除在抵押財產之外。在辦理房屋抵押時必須辦理宅基地使用權抵押,而法律又禁止宅基地使用權抵押。在法律上觀察,這無疑會使抵押登記成為不可能。(三)宅基地使用權抵押權實現的法律困境


  宅基地使用權作為抵押物,是抵押權得以實現的保礙。部分試點市縣政府作為保證人,在抵押物抵押后,一并承擔保證責任。姑且不說政府作為市場貸款的保證人在法律上的疑問性,即使抵押物的轉讓,在法律上也受到很大限制(實際上成為不可能)。1999年《國務院辦公廳關于加強土地管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:“農民住宅不得向城市居民出售,也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅,有關部門不得為違法建造的住宅發放土地使用證和房產證。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定“禁止城鎮居民在農村購置宅基地。”2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》規定“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地,嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用權證。”《房屋登記辦法》第87條規定“申請農村村民住房所有權轉移登記,受讓人不屬于房屋所在地農村集體經濟組織成員的,除法律、法規另有規定的除外,房屋登記機關應當不予辦理。”因此,房屋抵押權實現時的移轉登記只能發生于同村村民之間,不得允許城鎮居民購買該抵押房屋。這不僅限制了房屋抵押物的市場價值,而且當已有一處住宅的本集體成員,在受讓抵押物后只能得到房屋的所有權。


  宅基地使用權抵押試點的部分市縣人民法院明確表示支持抵押權以變賣、拍賣房屋所有權或土地使用權為其實現方式。但是也有法院判例不支持宅基地使用權抵押物的轉讓,如福建省泉州市石獅農商行曾發生兩筆判例,均為一審時依據泉州市地方規定判銀行勝訴,二審中級法院依據國家物權法及擔保法的規定,將房屋產權判給銀行,宅基地則不允許執行。[8]成都農村產權流轉擔保公司工作人員認為,“和其他的農村產權相比,宅基地使用權很敏感。一旦農戶無法償債,農村也無法像城市那樣有各種的租房體系保證。”[9]成都市在完善農村產權抵押融資風險分擔機制方面,成都市和各(區)縣政府正按一定比例出資設立農村產權抵押融資風險基金,用于收購抵債資產。由于銀行利率過高(2倍于其他種類貸款),農業生產前段金融產品難以覆蓋,造成抵押融資業務并不樂觀。[10]由于抵押權難以實現,抵押試點工作還需作法律和政策上的變革。


  三、宅基地抵押運行機制的合法化路徑選擇


  立法者對農村宅基地的強力保護的意圖,是把宅基地使用權視為農民基本生活保障和安身立命之本,但是,現行法律及國家有關農村土地政策,也為試點的合法性留有修正的法律和政策空間。中央政府已推出相關政策(銀發〔2010〕198號、銀發〔2012〕158號、國辦發〔2013〕67號),支持符合條件的銀行發行“三農”專項金融債,鼓勵銀行業金融機構擴大宅基地使用權抵押貸款試點,支持農民工返鄉就業創業和大學生“村官”創業富民。為了宅基地抵押融資試點工作取得制度績效,應關注宅基地使用權抵押試點的合法性途徑,“依法、依規全面深化改革,任何突破現行法律的改革都要得到法律授權,這是新時期改革應當遵守的基本原則。”[11]


  (一)宅基地使用權抵押制度的分類原則


  農村宅基地有四種類型:第一、完全居住型,即農民家庭成員完全在農村就業和居住;第二、不完全居住型,這是指農民家庭的部分成員在城市就業和居住,其他成員(主要是老人、婦女和兒童)仍然留居農村,前者通常在節假日返村;第三、完全不居住型,即農民家庭成員完全在城市就業和居住;第四、租約型,主要是指農村家庭有閑置房屋進行出租。也存在一些中間形態的類型,比如完全不居住型的農民家庭可能在一些時間返鄉居住,等等。[12]農村宅基地使用權抵押試點應分別不同的類型,采取不同的抵押模式。對于完全居住和不完全居住型,宅基地使用權作為抵押擔保和反擔物時,宅基地上之房屋一并擔保,附帶以農作物收益權作為抵押物。在試點推進中,對于租約型和完全不居住型的房屋所有人,其宅基地使用權與房屋所有權可以直接一并抵押。


  試點的抵押登記作法與現行不動產登記法律存在矛盾,不僅影響抵押效力,也為實現抵押權設置了法律障礙。國務院規定,將分散在多個部門的不動產登記職責整合由一個部門承擔,由國土資源部負責指導監督全國土地、房屋、草原、林地、海域等不動產統一登記職責,基本做到登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺“四統一”,縣級國有土地資源部門負責具體實施。為了解決抵押登記效力,試點市縣的抵押登記制度,應按照縣級國土資源部門職責范圍進行登記。在抵押時,試點縣市可以通過國土部門進行登記。


  (二)建立健全融資抵押物處置合法性機制


  住房保障功能是宅基地的一種特性,不因宅基地利用形態的改變而改變,只是對不同的農戶這種保障作用的強弱不同,因此宅基地住房保障功能的價值始終存在。宅基地作為生產要素的收益是宅基地的潛在價值,農民可以對其進行經營流轉獲得收益,是宅基地資產價值的體現。農村宅基地的住房保障功能等同于城鎮的最低住房保障政策,都是給居民提供一種基本的居住保障權。因此當農民退出宅基地后,應該有能夠發揮相當功能的補貼措施來保障農民仍有房可居。[13]在實現抵押權時必須是保障農民的居住權。在我國東南沿海經濟發達地區,農村宅基地的“保障性住房”、“農民安身立命之所”的地位不斷下降,宅基地的財產價值也將越來越明顯。中西部地區,城鎮化水平較低。如果農民轉讓了自己的宅基地,可能也沒有能力在城鎮購置新房,不能通過轉讓或出租而獲得很好的收益,很可能面臨無房可住的困難。農民仍需依靠土地、依靠農業、依靠宅基地來維持正常的生活水平。[14]


  融資抵押物在處置前,必須進行價值評估。試點市縣對抵押物評估機構是政府部門,應改由社會評估機構進行評估。宅基地要素相對價格變化將長期決定宅基地制度創新的方向。因此,在進行宅基地制度創新時必須考慮宅基地要素相對價格的變化趨勢,盡量讓宅基地抵押制度創新的路徑和方向與宅基地要素相對價格變化的趨勢相吻合,避免二者的相互沖突和抵消。宅基地要素相對價格是指宅基地這一生產要素在農民生產生活和農村經濟發展中相對于勞動和資本等生產要素的獲取價格或難易程度,它實質上反映了宅基地資源的相對稀缺程度。[15]宅基地抵押試點市縣都將宅基地抵押給國有金融機構,特別是農村金融機構,無一例抵押給民間金融機構。這使得抵押權主體具有壟斷性,抵押人在借貸合同中失去了平等的議價話語權。在“市場成為資源配置過程中起決定性作用”的改革語境中,政府強力推行宅基地抵押金融業務,促進農民資產增長的實驗,必須遵循市場規律,否則難以維繼。試點市縣適宜擴展至國有商業銀行和民間商業金融機構,以最大程度實現抵押物價值的市場化。抵押物變賣、拍賣后,農民不得申請宅基地使用權。對于有二處以上宅基地的農民,不影響其居住,但對于只有一處住宅的宅基地的農民,宅基地變賣后,其居住權受到致命影響。一碗泥巴一碗飯,應考量失地農民的居住權,以促進社會弱勢群體的農村家庭利益保障和福利增進的正義。另一方面,抵押權人也必須實現抵押權。因此,抵押物變賣、拍賣時,應允許城鎮戶口的居民購買,并予以所有權和使用權變更登記,實現市場化的運作。買受人的使用期限下文述及。


  (三)宅基地使用權抵押權持續的期限


  期權權益定價是現代金融理論的重要突破。期權定價被用于不可逆的實物投資決策,特別是不動產投資。農民宅基地的資本化過程是現代農村金融市場化的演進過程,也是農民對土地期權定價的資本化過程。在制度設計上,農民集體經濟應有權優先受償抵押宅基地拍賣所得,受償部分可成立救濟類的基金,作為失地農民安置基金的重要來源,為解決失地農民臨時住房問題提供相應的支持。對于宅基地使用權抵押權實現之后應當持續的期限,筆者認為應當設定一個最長期限,而不是使用權的完全無期限的移轉。原因主要有:首先,一定區域內的宅基地面積是有限的,如果集體組織外的成員永久地獲得了宅基地使用權,那么對于后來需要分得宅基地的集體經濟組織的成員是不利的;其次,城鎮建設用地有償取得之后都是有期限限制的,不是無期限的。而且我國現階段正在一直努力取消城鄉二元結構,逐漸消除城鄉差異。因此,以實現抵押權方式獲得的宅基地使用權也應當有期限的限制。綜上所述,筆者認為,此期限可以與城市建設用地使用權的期限相同,為三十年為宜。作者: 朱凌珂,本文來自《中國農村觀察》雜志

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