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網絡服務提供者侵權責任重構

發布時間:2015-12-03 17:52

  網絡服務提供者不作為侵權的性質應是單獨侵權而非共同侵權。在單獨侵權的基礎上廢棄以共同侵權理論為主導的侵權證成路徑,發現并證成作為義務是網絡服務提供者侵權責任構成的形成機制,以此為基礎重構網絡服務提供者單獨侵權的構成要件。在侵權性質和責任構成的基礎上,從法律效果、責任分配理論以及體系強制三個角度分析網絡服務提供者不作為侵權應該承擔補充責任而非連帶責任。

  學界通說將網絡服務提供者不作為侵權和網絡用戶侵權認定為共同侵權,并以此作為承擔連帶責任的依據。這種認定不但在性質上存在法理瑕疵,而且在法律效力上不當地加大了網絡服務提供者的法律責任。本文將以網絡服務提供者與網絡用戶構成單獨侵權、網絡服務提供者的構成要件以及最后要承擔補充責任這一進路,重構網絡服務提供者責任。

  一、網絡服務提供者侵權是單獨侵權

  通說將《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第36條第2、3款的網絡服務提供者侵權與網絡用戶侵權認定為共同侵權,此認定不但違背法律淵源、立法原則,造成法條內部邏輯混亂,而且從根本上違背共同侵權原理。第一,將網絡服務提供者認定為共同侵權與法律淵源不符。我國的共同侵權概念來自《德國民法典》。《德國民法典》第830條第1款規定:“數人因共同侵權行為加損害于他人者,各自對損害負賠償責任。”依據德國法院之判斷及權威學說,“共同”是指“共同故意”,也稱“共謀”,即多個行為人存在意思聯絡。迄今為止,德國民法學界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權行為主觀構成要件①。而我國通說為了將網絡服務提供者認定為共同侵權聲稱共同侵權也包括共同的過失……或者基于相同內容的過失與故意之結合。

  第一,將網絡服務提供者認定為共同侵權與法律淵源不符。我國的共同侵權概念來自《德國民法典》。《德國民法典》第830條第1款規定:“數人因共同侵權行為加損害于他人者,各自對損害負賠償責任。”依據德國法院之判斷及權威學說,“共同”是指“共同故意”,也稱“共謀”,即多個行為人存在意思聯絡。迄今為止,德國民法學界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權行為主觀構成要件①。而我國通說為了將網絡服務提供者認定為共同侵權聲稱共同侵權也包括共同的過失……或者基于第二,對網絡服務提供者共同侵權的認定會造成邏輯方面的問題。對共同侵權除了構造了過失與故意、過失與過失兩種新模式以外,對這種構造的合理性的解釋僅僅是防止對受害人補償的不利。這種不利是立法之時網絡環境下直接侵權的網絡用戶難以尋找而為了保障受害人的求償權的實現并使其得到充分補充而在受害人和網絡服務提供者利益之間作出的一種權衡。姑且不論這種權衡的合理性問題,這種以目的為前提倒推共同侵權構成的思路就清晰地呈現了出來,即網絡服務提供者構成共同侵權是連帶責任對侵權形態的一種倒逼。具體而言,網絡服務提供者構成共同侵權的理論的產生是遵循以下發生邏輯:首先定下連帶責任,接著以為了這種責任尋找理論基礎的目的將其認定為共同侵權,并進一步反向推出過失與故意以及過失與過失之間也可構成共同侵權。因此,網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失或故意的結合構成共同侵權違背了正常的研究邏輯,這是不科學的。

  錯誤的形成邏輯必然也會造成《侵權責任法》內部總則與分則的法條間的邏輯矛盾。如果《侵權責任法》第9條的“幫助”包括主觀幫助和客觀幫助,即網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失的結合,則第36條網絡服務提供者的過失就包括在第9條的幫助中,且二者法律后果也都是連帶責任,那么就失去了在總則條款外另行規定分則條款的必要性。如果《侵權責任法》第9條的“幫助”僅指主觀幫助而不包括客觀幫助,即網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及網絡服務提供者的過失與網絡用戶的過失的結合,那么第36條的過失與故意的結合或者過失之間的結合構成客觀幫助的共同侵權就與第9條的僅包括故意與故意的結合的僅包括主觀幫助的共同侵權相矛盾。可見,第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意或過失之間的結合與第9條的僅存的兩種可能形態都構成矛盾。那么就說明第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意抑或過失結合構成客觀幫助的共同侵權的命題為假,即第36條網絡服務提供者的過失與網絡用戶的故意以及過失之間的結合不構成共同侵權而順理成章地構成單獨侵權。而且當且僅當第9條的幫助剔除客觀幫助以后,即僅包括故意的幫助后第9條和第36條才可以和諧共存。

  對網絡服務提供者單獨侵權的認定不但在《侵權責任法》內部消除邏輯矛盾使得法條之間變得和諧而且還可以和之前的相關立法完美銜接。我國首次規定網絡服務提供者因不作為對網絡用戶侵權行為負侵權損害賠償責任是2000年頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權侵權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《最高院解釋》)第4條,其中規定網絡服務提供者幫助的情況下適用民法通則第130條的規定,將故意與故意的結合認定為共同侵權并承擔連帶責任,也排除了將網絡服務提供者的客觀幫助與網絡用戶的故意或過失的結合認定為共同侵權。

  第三,網絡服務提供者單獨侵權的認定符合單獨和共同侵權的劃分原則。結合《侵權責任法》對共同侵權和單獨侵權加以梳理也可更加明確網絡服務提供者不作為侵權的單獨侵權屬性:共同侵權和單獨侵權都有廣義和狹義之分,狹義的共同侵權和單獨侵權都是在侵權法發展的歷史上最先呈現的形態。例如狹義的共同侵權最初僅僅包括數人在意思聯絡的基礎上實施的同質的侵權行為,正如《侵權責任法》第8條“二人以上共同實施侵權行為”,但隨著侵權法的發展,其侵權形態也在不斷地豐富。后來又發展出了廣義的共同侵權即異質性(侵權行為并非同一性質)的共同侵權,表現為《侵權責任法》第9條的“教唆、幫助”。同理,單獨侵權起初的形態也僅僅是單獨個體實施的侵權行為即為狹義的單獨侵權,而后又將幾種單獨侵權歸入了廣義的單獨侵權,即存在聚合性因果關系的單獨侵權。聚合性因果關系的單獨侵權又分為同質性單獨侵權和異質性單獨侵權,其中同質性單獨侵權規定在總則中的第10至12條,異質性的單獨侵權規定在分則中的第36至40條。以第10條無意思聯絡的數人侵權為例,本質上其仍是單獨侵權,責任承擔方式也仍然是“由侵權人承擔責任”,僅僅是在無法確定侵權人時在保護受害人的價值取向基礎上做出的“連帶責任”。顯然此“連帶責任”和共同侵權的連帶責任的基礎行為性質不同,倘若相同即都是共同侵權那么責任形式就不會存在“侵權人承擔”,而僅應存在“連帶責任”這一單一責任形態。這樣劃分的原因在于近代法學是建立在有限理性的基礎上的,根據其建立起的過錯責任原則也是根據行為人過錯的程度進行責任劃分和承擔。連帶責任的承擔明顯出于對數人間意思聯絡的否定評價和遏制意愿要強于沒有意思聯絡的單獨侵權的考慮。雖然共同侵權和單獨侵權不斷發展,但其各自本質并沒有變化,故其區分仍然涇渭分明即是否存在意思聯絡。因此,第36條的網絡服務提供者侵權與第37條相同,都屬于聚合因果關系中異質性的單獨侵權而非共同侵權。

  與共同侵權的認定方式只需認定共同侵權人中一人的過錯和因果關系即可(其他共同侵權人都因構成共同侵權而承擔連帶責任而無需分別對每個侵權人的構成要件進行證明)不同,要證明網絡服務提供者單獨侵權就有證明其構成要件的必要性。但是,因為通說中一直將其作為共同侵權看待,并未有對其構成要件的論述,本文有必要對其詳細闡述。

  二、網絡服務提供者的責任構成

  ( 一) 網絡服務提供者侵權構成要件的特殊形成機制

  我國學界對網絡服務提供者作為義務的認定具有代表性的看法有兩種:一種認為類似于違反安全保障義務;一種認為互聯網服務提供商自可作為公共場所的管理人,成為《侵權法》下的,安全保障義務的適格主體。也就是說一種是類安全保障義務,一種是安全保障義務。這種認識的錯誤來源于對2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)第6條的解讀:安全保障義務著重調整那些尚未被法律法規等納入規范范圍的一般安全注意義務類型……也可以在法有規定或者合同約定的時候為當事人提供另外一種請求權的選擇空間。將安全保障義務定性為一般安全注意義務的一種類型,主要用于規制法律法規、司法解釋沒有規定以及合同沒有約定的作為義務,但是也可以適用于有法律法規、司法解釋和合同約定的情形。那么安全保障義務的適用范圍要較法律法規、司法解釋和合同約定的情形要寬,而且適用順序上也有優先于法律法規、司法解釋和合同約定的可能性。因此若要全面地考慮網絡服務提供者的作為義務首先要考慮的是安全保障義務,其次才是《侵權責任法》第36條2、3款的行為指引部分,最后將二者進行對比進行選擇后方可適用,也就是排除了《侵權責任法》第36條第2、3款適用的確定性,使得《侵權責任法》第36條存在被架空的危險,但這樣就與成文法的優先適用效力相矛盾。

  安全保障義務作為一種特殊的一般注意義務是在法律法規、合同沒有進行規制的領域創設的一種裁判規則,也就是說其制度價值僅在于填補法律法規、合同規制范圍的不足。因此網絡服務提供者的作為義務的性質并非安全保障義務。對于法律、法規已經有所規制的領域就不應該另行規定,否則就是對現有法律、法規的一種逾越。故網絡服務提供者作為義務的確定首先要放棄對安全保障義務的優先適用,應檢索法律法規、司法解釋或合同,從中確定網絡服務提供者不作為侵權的作為義務內容。具體而言,《侵權責任法》第36條第2、3款的行為指引部分應該作為網絡服務提供者不作為侵權的作為義務的法定來源。對于合同來說,一般情況下是不適用的,因為網絡服務提供者和網絡用戶之間合同中的權利義務約定是無法適用于受害人的。將《侵權責任法》第36條第2、3款的行為指引部分認定為作為義務來源就克服了對作為義務認定的任意性和隨意性,將網絡服務提供者的作為義務確定下來。

  (二)網絡服務提供者侵權構成要件的具體內容

  結合上述內容對網絡服務提供者的構成要件詳加考量之后即可明確網絡服務提供者的責任構成。

  第一,網絡服務提供者侵權的行為。網絡服務提供者的行為是一種不作為,是與上文所述的作為義務不符的行為,可以是有行為也可以是無行為。

  第二,網絡服務提供者侵權的過錯。作為義務是過錯的判斷標準,在違法性階層上關于判斷間接侵害行為的侵權責任類型案件中,令其作為違法性的判斷標準。網絡服務提供者對作為義務的違反就構成過錯,具體而言就是沒有實施《侵權責任法》第36條第2、3款的行為:接到通知或者知道沒有及時采取必要措施。除了對是否具有過錯定性方面的作用以外,作為義務還對過錯的大小起著定量的作用,因為其包含著兩種不同的情形:一種是在接到通知或者知道未及時采取措施即強調措施采取的未及時性,還有一種是接到通知或者知道自始沒有采取措施。前一種情形的過錯程度顯然要低于后一種情形。

  姜 昕

  ( 吉林大學 法學院, 吉林 長春 )

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